光伏企业“圈地”屋顶：银行、央企已虎视眈眈

但就前者来看，其并没有强化基本权利规范效力的意图，反而是直接忽视了基本权利作为主观防御权的本质属性，进而从根本上消解了基本权利的规范意义。

可是您能否设想,我曾经对民主是衷心向往的,而且对此问题浸淫三十余年。甚至可以说，民主的问题，要靠更彻底的民主来回应。

在拙著《公共法哲学》中，我曾以永续国家（eternal state）这一概念定位民主：民主是与相对于自然国家（natural state）的永续国家相适应的政体模式，即它承诺了一种（可能）具有政府治理危机、但没有政治统治危机的政体模式，也就是超越于兴亡周期率的政体模式。四、关于中华法系的‘现代转进问题的答疑您怪我未对中华体系作现代转进。这意味着：庞德所谓的morals，其实是历史地变化着的。而且必须强调的是,自秦汉以来大一统的中国,在几近两千年的时段领先于世界,只是近代新的生产方式和新的国家形式在西方率先出现之后,才受到挑战。这里隐含着我对中国式民主的一个马克思主义的解读：对中国式民主来说，其全部问题就在于确定民主的真正意义（马克思、恩格斯语）。

而关键在于,中华法系有着世界其他法系不曾有的精华,潜藏着在普遍的权利迷茫中指引人类迈向美好未来的机窍,虽然由于历史的尘埃人们难识其真面目,但只要我们勤加拂拭,善自珍摄,推陈出新,定能让中华法系再放光芒。不过，在我个人看来，与其他论者相比，您的学术抱负甚至更大一些，也更大胆一些。但是，有关的探讨并不能停留于合意原则之上，而是需要继续追问，为什么合意原则能够正当化私人自治。

并且私人领域的自由相对于公共领域的法律治理而言在价值位阶上居于优先的地位，因为立宪主义之所以强调要对公共领域中的权力加以约束，在根本上乃是为了保障私人的自由。[19]在私人的层面上，私人自治意味着个人可以自主地决定自己的私人领域，不受来自他人的单方面的干涉。[22]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第276页以下。笔者只是试图通过这一分析展示这样一个事实：由于权利的法律结构本身就内含了权力的因素，在具备特定前提的时候(例如出现了结构性权利配置不对等的情况)，权利的拥有同时也意味着权利人对义务人的单方面支配。

既然向对方课加义务无论如何都必须以获得对方的同意为前提，那么承担义务的一方当事人的自由就有了充分的保障。[32]与积极自由相对的消极自由概念的提出和运用，主要归功于英国政治哲学家伯林。

[23]当我们说A享有某种权利的时候，也就意味着存在对A承担相应义务的义务人B。[4]这些概括虽然揭示了民法在20世纪的发展过程中展现出来的某些方面的特征，但它们要么限于现象描述，没有给出一个理论性的解释，要么只注意到问题的某个方面，并且其理论归纳无法与民法的整体构架相洽。用私法立宪主义来概括民法在20世纪以来的发展，还能够得到历史事实的支持。[54]参见前引[6]，L.Ferrajoli文，第15页以下。

需要特别强调的是，一旦出现了这样的情况，保障权利与保障私人自由这二者之间就不能再划上等号了，因为义务人的自由恰恰受制于权利人，权利保障的方式越是绝对，义务人的自由所受到的制约也越发绝对。就单个主体来说，是遵循自愿原则。[47]Cfr.，N. Irti, Norma e luoghi, Roma-Bari,2001，lOlss.[48]参见前引[6]，L. Ferrajoli文，第15页。[17]例如，参见童之伟：《再论法理学的更新》，《法学研究》1999年第2期。

[51]Cfr.，S. Praduroux, Il diritto di propriété nel diritto comunitario: principi fondamentali e self-restraint della Corte di Giustizia, in Rivista critica del diritto privato,2007,283ss.对财产权的意义和价值的理论反思，可参见[美]斯蒂芬·芒泽：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006年版。通俗一些来说，就是在这个法律关系中，我吃点亏，在另外一个法律关系中，你吃点亏，通过多次的往复博弈，单个博弈中的亏欠可以大致扯平。

某个特定的私人主体要获得某一权利，必须基于一定的法律行为(基于事实行为获得权利是例外的情况)，从另外一个私人主体那里取得该权利(也就是让他人承担义务)。[43]如果对现实生活中的这种状况有清醒的认识，人们就可能不会对合意原则能够在多大程度上正当化合意所指向的利益分配格局，抱有一种过于形式主义的态度。

另一种是积极的，在他人同意的前提条件下，为他人设立义务(这种义务与自己对他人拥有的权利相对应)的积极自由(free?to)。宪法出于保障个人基本自由的考虑，开始关注社会领域、经济领域、家庭领域可能出现的权力现象以及对其进行约束的必要性。参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第81页。在民法中强调私法立宪主义理念，并不在任何意义上主张放弃诸如民事主体、主观权利、私人自治等传统民法制度，或者认为这些制度已经过时、存在危机等等。在笔者看来，对这个术语最为准确的中文表述应该是私人自治。[42]参见前引[33]，A. Somma文，第437页以下。

也正是因为有这样的问题，民法存在着规制欺诈的制度。就此而言，合意原则在本质上乃是关于人与人之间的某种利益分配格局是否具有正当性的评价方法。

公共权力之所以应该得到约束，是因为它具有潜在的扩张性，如果不加以制约，它就会侵犯个人的自由。就此而言，如果在私人领域中存在着可能导致合意原则弱化、形式化的诸多因素，那么抽象地、笼统地确认私人自治原则，考虑到它所具有的赋予私人以积极自由的维度，它在事实上就并不总是能够实现保障私人自由的目的。

与立宪主义的基本内涵相一致，私法立宪主义所试图表达的也是关于权力的约束和控制的理念。如果不是潜在地把某种既定的教条当作前提，很难说这种状况是正常的。

在相互不存在某种基于组织性的从属关系的两个当事人之间，任何一方当事人都不能单方面地使对方当事人对自己承担义务。在不少情况下，它带有真实的成分，揭示着合意原则在面对现实时所表现出来的软弱无力。但如果对权利的法律结构加以解析，可以发现权利在本质上是一种关系性的概念，它潜在地与一定的法律关系相联系。为了吸引更多的市场要素的流入，避免资本的流出，单个民族国家的立法者将发现，在不少情况下，自己将被迫屈从全球化了的市场力量，国与国之间不得不进行一种名副其实的探底竞赛(race?to?the?Bottom)。

因此，要判断私人领域是否存在权力现象，以及是否有必要在私人领域建立相应的权利(权力)控制机制，关键并不在于权利与权力是否具有不同的结构(事实上二者的结构基本上是类似的)，而是要深入细致地分析私人领域中的权利配置机制以及可能出现的权利配置格局，在此基础上进一步讨论在不同的权利配置格局下权利保障原则与维护自由原则之间的具体联系。绝非出于巧合，在欧洲大陆主要国家，包括德国、意大利、法国等国，在二战后制定的新宪法中都大量出现所谓社会、经济、家庭条款。

进一步来说，根据对私人自治的内涵的分析，可以认为在私法领域存在两种意义上的自由主义：一种是将私人的基本自由看作是必须予以保障的最高价值的保障性的自由主义。所以下文对权利的分析以意志说为基础。

私人自治原则被依据诚实信用等原则重新阐释，具有了全新的内容。其典型是所有权、债权等。

权力关系的存在，以相关当事人之间存在一定的组织性的从属关系为前提，缺乏这一前提，就不会发生严格意义上的权力现象。[3]也有学者概括为从契约到人权的运动。第三，私法立宪主义理论可以对民法的基本理念和制度在20世纪后半期以来的发展和演变给出一个统一的解释。但是，这样的分析过于高估了私人领域中合意原则可能发挥的功效。

[14]恰恰相反，传统的立宪主义在论证其基本观念(制约政治性、公共性权力的必要性)的时候，恰恰是以维护和保障个人的自由为出发点的。私人领域的权力在本性上与公共领域的权力并无区别，如果不对其加以约束，它同样会自我膨胀，侵犯私人的基本自由。

[21]这一理论的价值和生命力已经为历史所验证。立法者所要做的，只是以法律的形式确认私人之间利益博弈的结果。

民法在20世纪后半期以来的发展呈现出纷繁复杂的局面。对私人自治的后一种理解则更多地强调国家不要去干预私人之间自由进行的利益博弈，这是一种受到经济学上自由放任主义的影响并且试图将其在民法领域予以贯彻的理解。

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